勞務派遣的13個常見問題

2020-03-08    權益保障    【本頁移動版】

1、什么是勞務派遣?

勞務派遣是指由勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立勞動合同,由被派遣勞動者向用工單位給付勞務,勞動合同關系存在于勞務派遣單位與被派遣勞動者之間,但勞動力給付的事實則發生于被派遣勞動者與用工單位之間,勞務派遣單位管人不用人,用工單位用人不管人的用工模式。勞務派遣中存在三方,即勞務派遣單位、用工單位和被派遣勞動者。

勞務派遣單位和用工單位存在勞務派遣關系,這種關系本質上是民事關系。被派遣勞動者與勞務派遣單位之間是勞動關系。被派遣勞動者與用工單位法律上不存在直接的法律關系。但是,用人單位將本單位勞動者派往境外工作或者派往家庭、自然人處提供勞動的,不屬于這里所稱的勞務派遣。


勞務派遣的13個常見問題


2、勞務派遣突出的三個特征

勞務派遣是一種特殊的用工方式,它將傳統的“用人”與“用工”一體的兩方法律關系轉化為勞務派遣單位、用工單位和勞動者之間的三方法律關系。歸納起來,勞務派遣具有如下突出特點:

第一、用人不用工

勞務派遣單位作為用人單位與被派遣勞動者簽訂勞動合同,建立勞動關系,但被派遣員工并不在勞務派遣單位實際工作。

第二、用工不用人

被派遣勞動者在用工單位工作,但雙方并無勞動關系。

第三、三方主體,多重關系

在勞務派遣單位、用工單位、被派遣勞動者三方之間形成多重法律關系:

其一、勞務派遣單位與用工單位:民事合同關系;

其二、勞務派遣單位與被派遣勞動者:勞動關系;

其三、用工單位與被派遣勞動者:特殊管理與被管理關系。


3、勞務派遣經營許可條件有哪些?

根據《全國人大常委會關于修改〈中華人民共和國勞動合同法〉的決定》,經營勞務派遣業務應當具備下列條件:

第一、注冊資本不得少于人民幣二百萬元;

第二、有與開展業務相適應的固定的經營場所和設施;

第三、有符合法律、行政法規規定的勞務派遣管理制度;

第四、法律、行政法規規定的其他條件。

經營勞務派遣業務,應當向勞動行政部門依法申請行政許可;經許可的,依法辦理相應的公司登記。未經許可,任何單位和個人不得經營勞務派遣業務。

筆者認為,《全國人大常委會關于修改〈中華人民共和國勞動合同法〉的決定》將原本取消的勞務派遣行政許可制度恢復是在開歷史倒車,背離了市場在資源配置中起決定性作用的市場經濟規律,也與現今國務院的簡政放權背道而馳。

這是因為,勞務派遣之所以能夠產生和發展,是勞動力市場分工的產物,即隨著社會分工越來越細,企業越來越將主營業務和非主營業務分開,對非主營業務一些企業有了越來越多的臨時用工需求,如果為此而專門聘用員工,對企業來說會耗費較大的成本例如招聘成本、培訓成本以及因為在非主營業務上耗費過多時間、精力、成本而導致的機會成本等,而勞務派遣的出現則滿足了這些臨時用工需求。從這個意義而言,勞務派遣優化了勞動力資源。

由此可見,勞務派遣使用面越來越寬,使用數量越來越多是市場力量作用的結果,經驗一再證明,市場的力量不是政府這只手能夠改變的,政府干預的結果只會導致其以一種扭曲的結果出現。

因此,筆者認為2013年7月1日實施的《勞動合同法修正案》試圖以法律的強制性力量遏制勞務派遣的泛濫現象,其結果將是徒勞的,現在各用工單位和勞務派遣以“假外包,真派遣”應對該修正案就是明證。


4、勞務派遣適用哪些工作崗位?

根據《勞動合同法》第六十六條規定,勞務派遣只能適用于如下工作崗位:

其一、臨時性工作崗位:即存續時間不超過六個月的崗位;

其二、輔助性工作崗位:即為主營業務崗位提供服務的非主營業務崗位;

其三、替代性工作崗位:即用工單位的勞動者因脫產學習、休假等原因無法工作的一定期間內,可以由其他勞動者替代工作的崗位。

對上述“三性”工作崗位中的臨時性和替代性工作崗位,爭議較少,但是對輔助性工作崗位爭議較大,關鍵點在于如何界定“主營業務崗位”和“非主營業務崗位”。其確定帶有比較大的主觀性。

對此,《勞務派遣暫行規定》第三條第三款規定:“用工單位決定使用被派遣勞動者的輔助性崗位,應當經職工代表大會或者全體職工討論,提出方案和意見,與工會或者職工代表平等協商確定,并在用工單位內公示!痹摋l援用了《勞動合同法》第四條的規定,所以還是存在用人單位和工會或者職工代表是“單決”還是“共決”的問題。對此,實務中,一般認可的是“單決”制。


5、勞務派遣勞動合同必須包含哪些內容?

根據《勞動合同法》第五十八條規定,勞務派遣單位是本法所稱用人單位,應當履行用人單位對勞動者的義務。勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同,除應當載明《勞動合同法》第十七條規定的勞動合同必備條款外,還應當載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。

勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同,按月支付勞動報酬;被派遣勞動者在無工作期間,勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規定的最低工資標準,向其按月支付報酬。


6、勞務派遣協議包含哪些內容?

所謂勞務派遣協議是指勞務派遣單位與用工單位就勞務派遣事宜簽訂的合同。根據《勞務派遣暫行規定》第七條,勞務派遣協議應當載明:派遣的工作崗位名稱和崗位性質;工作地點;派遣人員數量和派遣期限;按照同工同酬原則確定的勞動報酬數額和支付方式;社會保險費的數額和支付方式;工作時間和休息休假事項;被派遣勞動者工傷、生育或者患病期間的相關待遇;勞動安全衛生以及培訓事項;經濟補償等費用;勞務派遣協議期限;勞務派遣服務費的支付方式和標準;違反勞務派遣協議的責任;法律、法規、規章規定應當納入勞務派遣協議的其他事項。


7、勞務派遣單位對被派遣勞動者承擔哪些義務?

根據《勞務派遣暫行規定》第八條,勞務派遣單位應當對被派遣勞動者履行下列義務:

第一、如實告知被派遣勞動者《勞動合同法》第八條規定的事項、應遵守的規章制度以及勞務派遣協議的內容;

第二、建立培訓制度,對被派遣勞動者進行上崗知識、安全教育培訓;

第三、按照國家規定和勞務派遣協議約定,依法支付被派遣勞動者的勞動報酬和相關待遇;

第四、按照國家規定和勞務派遣協議約定,依法為被派遣勞動者繳納社會保險費,并辦理社會保險相關手續;

第五、督促用工單位依法為被派遣勞動者提供勞動保護和勞動安全衛生條件;

第六、依法出具解除或者終止勞動合同的證明;

第七、協助處理被派遣勞動者與用工單位的糾紛;

第八、法律、法規和規章規定的其他事項。


8、勞務派遣工是否須同時滿足臨時性、輔助性或替代性?

新《勞動合同法》第六十六條規定:"勞務派遣用工是補充形式,只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。"從該條文來看,臨時性與輔助性之間使用的是頓號、與替代性之間使用的是“或者”,這樣很容易給人造成疑問,勞務派遣崗位是需要三個條件同時滿足?還是僅需滿足一個條件即可?

對此,還沒有統一的法律規定,在2012年12月28日下午,全國人大常委會召開新聞發布會并對《勞動合同法》修改的相關問題回答了記者的提問,其中《工人日報》的記者向全國人大常委會法工委副主任闞珂提問勞動合同法中關于勞務派遣的問題,闞珂解釋道:"有的常委委員問我臨時性、輔助性、替代性是同時具備,還是只具備"一性"就可以采用勞務派遣的方式,在這里我說一下,只要具備"一性"就可以。"雖然從法理角度看,全國人大常委會法工委副主任闞珂對新聞記者所做的回答不具備法律效力,不是法學上的正式解釋。但他的回答至少也代表了立法機關的看法,勞務派遣只要具備臨時性、輔助性或替代性其中的一性即可,無需"三性"都具備。


9、勞務派遣用工比例是多少?

《勞務派遣暫行規定》第四條規定,用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數量,使用的被派遣勞動者數量不得超過其用工總量的10%。前款所稱用工總量是指用工單位訂立勞動合同人數與使用的被派遣勞動者人數之和。

由于但是外國企業常駐代表機構和外國金融機構駐華代表機構,在我國不具有用人單位主體資格,因此,《勞務派遣暫行規定》第二十五條規定,外國企業常駐代表機構和外國金融機構駐華代表機構等使用被派遣勞動者的,以及船員用人單位以勞務派遣形式使用國際遠洋海員的,不受臨時性、輔助性、替代性崗位和勞務派遣用工比例的限制。

為使勞務派遣用工數量較多的用工單位能夠平穩地將用工比例降至規定比例,最大限度地減少對企業生產經營、勞動者就業和勞動關系的影響,《勞務派遣暫行規定》第二十八條給予了用工單位兩年的過渡期,即用工單位在《暫行規定》實施前使用被派遣勞動者數量超過其用工總量10%的,可以在《勞務派遣暫行規定》施行之日起兩年內逐步降至規定比例。

同時要求,在未達到規定比例之前,不得新用被派遣勞動者。超過比例的用工單位應當制定調整用工方案,采取有效措施積極調整用工方式,逐步達到規定要求。

不過《勞務派遣暫行規定》第三條第三款規定,計算勞務派遣用工比例的用工單位是指依照勞動合同法和勞動合同法實施條例可以與勞動者訂立勞動合同的用人單位。根據《勞動合同法實施條例》第四條,勞動合同法規定的用人單位設立的分支機構,依法取得營業執照或者登記證書的,可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同;未依法取得營業執照或者登記證書的,受用人單位委托可以與勞動者訂立勞動合同。

根據該條規定,用人單位設立的分支機構,依法取得營業執照或者登記證書的,具有用人單位主體資格,那么是不是只要設立分支機構并取得營業執照或登記證書,就可以分支機構的名義簽訂勞務派遣協議,然后將被派遣勞動者外派至設立該分支機構的單位來規避這個比例的限制呢?

雖然如此,但是需要注意的是,這時分支機構使用的被派遣勞動者的用工比例也不得超過其用工總量的10%,所以,采用該方法規避操作空間有限。


10、用工單位能否隨意將勞動者退回至勞務派遣單位?

《勞動合同法》第六十五條第二款規定:“被派遣勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定情形的,用工單位可以將勞動者退回勞務派遣單位,勞務派遣單位依照本法有關規定,可以與勞動者解除勞動合同!

對此,一種觀點認為,根據前述規定,勞務派遣用工中,勞務派遣的退回條件是法定化的,只有在被派遣勞動者有《勞動合同法》第三十九條和第四十條第一項、第二項規定情形時,用工單位才可以將勞動者退回勞務派遣單位,不允許用工單位與勞務派遣單位之間對此進行約定。

另一種觀點認為,本條宗旨不是限制用工單位退回被派遣勞動者的條件,而是限制勞務派遣單位解除被派遣勞動者的勞動合同的條件,也就說只有在用工單位以被派遣勞動者有《勞動合同法》第三十九條的過錯或者第四十條第一項、第二項規定情形(勞動者患病或者非因工負傷,在規定的醫療期滿后不能從事原工作,也不能從事由用人單位另行安排的工作;勞動者不能勝任工作,經過培訓或者調整工作崗位,仍不能勝任工作)的情況,被用工單位退回的時候,勞務派遣單位才能與之解除勞動合同,其他退回用工情形下,勞務派遣單位不得解除勞動合同。

對此,《勞務派遣暫行規定》第十二條規定,只有在如下三種情形下,用工單位才可以將被派遣勞動者退回勞務派遣單位:

第一、用工單位有勞動合同法第四十條第三項規定情形(即勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化,致使勞動合同無法履行,經用人單位與勞動者協商,未能就變更勞動合同內容達成協議的)或者第四十一條規定情形(即經濟性裁員的情形)的;

第二、用工單位被依法宣告破產、吊銷營業執照、責令關閉、撤銷、決定提前解散或者經營期限屆滿不再繼續經營的;

第三、勞務派遣協議期滿終止的。

但是如果被派遣勞動者有勞動合同法第四十二條規定情形(例如女職工在孕期、產期、哺乳期,勞動者患病或者非因工負傷,在規定的醫療期內等六種情形)的,在派遣期限屆滿前,用工單位不得依據上述第一點將被派遣勞動者退回;派遣期限屆滿的,應當延續至相應情形消失時方可退回。

顯然,《勞務派遣暫行規定》相對于《勞動合同法》放寬了可以退回的情形,但是也禁止用工單位和勞務派遣單位任意約定退回條件。這有利于被派遣勞動者的就業穩定性,防止普遍存在的用工單位無正當理由隨意退回被派遣勞動者的情況。但從用工單位角度而言,無疑再次限制了用工單位使用被勞務派遣者的靈活性。


11、被派遣勞動者能否提前通知解除勞動合同?

在《勞務派遣暫行規定》出臺之前,《勞動合同法》第六十五條規定,被派遣勞動者可以依照本法第三十六條、第三十八條的規定與勞務派遣單位解除勞動合同。

本條沒有規定被派遣勞動者有權按照《勞動合同法》第三十七條規定預告性解除勞動合同。正因為如此,學界和實務界有人認為被派遣勞動者無權預告性解除勞動合同。

筆者認為,這種觀點值得商榷,僅僅因為是被派遣勞動者就剝奪預告性解除權,沒有法理依據。

正因為如此,《勞務派遣暫行規定》第十四條規定:“被派遣勞動者提前30日以書面形式通知勞務派遣單位,可以解除勞動合同。被派遣勞動者在試用期內提前3日通知勞務派遣單位,可以解除勞動合同。勞務派遣單位應當將被派遣勞動者通知解除勞動合同的情況及時告知用工單位!睆浹a《勞動合同法》上述缺陷。


12、勞務派遣單位重新派遣時維持或者提高勞動合同約定條件,被派遣勞動者不同意的,勞務派遣單位能否解除勞動合同?

《勞動合同法》嚴格限制用人單位解除勞動合同,非因法定原因不得解除勞動合同,否則,將面臨被裁定恢復勞動合同或者支付賠償金的法律后果。這一點,對被派遣勞動者同樣適用。因此,勞務派遣單位解除勞動合同也應當符合《勞動合同法》的規定。

但是《勞務派遣暫行規定》第十五條規定:“被派遣勞動者因本規定第十二條規定被用工單位退回,勞務派遣單位重新派遣時維持或者提高勞動合同約定條件,被派遣勞動者不同意的,勞務派遣單位可以解除勞動合同。被派遣勞動者因本規定第十二條規定被用工單位退回,勞務派遣單位重新派遣時降低勞動合同約定條件,被派遣勞動者不同意的,勞務派遣單位不得解除勞動合同。但被派遣勞動者提出解除勞動合同的除外!

該條實際上是《勞動合同法》第三十九條規定的基礎上增加了一種可以解除勞動合同的情形,前提是勞務派遣單位重新派遣時維持或者提高勞動合同約定條件,被派遣勞動者不同意。這有利于勞務派遣減少被派遣勞動者故意不去新的用工單位上班白拿工資的情況,無疑是合情合理的。


13、經營期限屆滿不再繼續經營能否終止勞動合同?

根據《勞動合同法》第十七條和《勞動合同法實施條例》第十三條規定,用人單位不得隨意終止勞動合同,必須符合法定條件,否則將面臨被裁定恢復勞動關系或者支付違法終止勞動合同賠償金的法律后果。

對此,《勞務派遣暫行規定》第十六條規定:“勞務派遣單位被依法宣告破產、吊銷營業執照、責令關閉、撤銷、決定提前解散或者經營期限屆滿不再繼續經營的,勞動合同終止!钡谑邨l規定:“勞務派遣單位因勞動合同法第四十六條或者本規定第十五條、第十六條規定的情形,與被派遣勞動者解除或者終止勞動合同的,應當依法向被派遣勞動者支付經濟補償!

無疑,該規定繼承了《勞動合同法》衣缽并且將實踐中經常發生爭議的“經營期限屆滿不再繼續經營”明確規定為勞動合同終止情形之一,彌補了《勞動合同法》的缺陷。

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